Aile kanunundaki değişikliğe 'travestiye fuhuş serbest' diyen Anayasa Mahkemesi mi bakacak?
Anayasa Mahkemesi'nin halka açık alanlarda fuhuş pazarlığı yapan ve müşteri bulmaya çalışırken vatandaşları rahatsız eden travestilerle ilgili verdiği kararlar bir kez daha gündemde... "Fuhuşu teşvik ettiği" savunulan kararlara tepki artıyor. Vatandaşı rahatsız eden pazarcı esnafına Kabahatler Kanunu'ndan ceza kesilebilir, ama sokakta bedenini pazarlayan ve vatandaşları rahatsız eden travestiye kesilemez mi?
Anayasa Mahkemesi, son yıllarda caddelerde fuhuş pazarlığı yapan ve vatandaşları rahatsız ettiği belirtilen travestilere Kabahatlar Kanunu'na göre kesilen idari paza cezaları ile ilgili çok tartışmalı kararlara imza attı. Uygulamada birçok sıkıntıya ve yasal boşluğa neden olduğu, kolluk kuvvetlerinin halka açık alanlarda fuhuş pazarlığı yapan ve müşteri bulmaya çalışan kişilere yaptırım uygulamasına engel olduğu, fuhuş yapan kişilere daha çok "özgürlük alanı" sağladığı savunulan kararlar bir kez daha gündemde...
AYM 2017'deki kararda yasada "fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek" diye bir suç olmadığını söyleyerek idari para cezasını iptal etti
Anayasa Mahkemesi bu konudaki tartışmalı kararlardan birine 2017 yılında imza atmıştı. Ankara'nın Çankaya İlçesinde yaşanan olayda, bir cadde üzerinde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız ettiği gerekçesiyle gözaltına alınan C.B.K.’ya Kabahatler Kanunu'na göre 91 TL idari para cezası uygulandı. Bu kişi, ‘fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek’ fiili ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunda tanımlanan ve idari para cezasına dayanak olarak gösterilen ‘mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek’ fiilinin birbiriyle uyuşmadığını ve fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığını iddia ederek söz konusu cezanın iptali için dava açtı. Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği yapılan başvuru reddetti ve cezayı iptal etmedi.
Ancak C.B.K., ‘seks işçiliği’ yaparak geçimini temin ettiğini, bir kişinin gece vakti sokakta seks işçiliği yapmasının mevzuatta suç veya kabahat olarak düzenlenmediğini, kanunla suç veya kabahat sayılmayan eylemin cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği iddiasıyla bu defa da Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu.
Başvuruyu değerlendiren Anayasa Mahkemesi, ‘suç ve cezaların kanuniliği’ ilkesinin ihlal edildiğine karar vererek, idari yaptırımın ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması için davayı Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğine geri gönderdi. Karar, oy çokluğuyla alındı.
Peki karardaki gerekçe neydi? Anayasa Mahkemesi kararında, kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan veya fuhuş amacıyla sokak, cadde ve bazı semtlerde müşteri bekleyen travesti ve eşcinsel gibi kişilerin eylemlerini suç veya kabahat olarak niteleyerek cezalandırılmasını düzenleyen bir mevzuat bulunmadığı belirtildi.
5326 sayılı Kanun’da ‘fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek’ fiilini öngören bir kabahat düzenlenmemiş olduğundan C.B.K.'nın herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın cezalandırıldığı sonucuna varıldığı belirtildi.
2017'deki karar emsal oldu, diğer kararlarda da aynısını yineledi
2014 yılında yaşanan başka bir olayla ilgili de Anayasa Mahkesi 2018 yılında yine benzer bir karar verdi. Bu sefer de, yine Ankara'da Çankaya ilçesindeki bir caddede fuhuş amacıyla bekleyen ve vatandaşları rahatsız ettiği belirtilen M.Ü.'ye 2014 yılında Kabahatlar Kanunu'na göre idari yaptırım uygulandı ve 91 TL para cezası kesildi. 2015 yılında da yine aynı nedenlerle 100 TL idari para cezası kesildi.
M.Ü. adlı travesti de söz konusu cezaların iptali için dava açtı ve Ankara 2. Sulh Ceza Hakimliği söz konusu başvuruyu reddetti. Bunun üzerine M.Ü. de Anayasa Mahkemesi'ne başvurdu. Daha önceki C.B.K. adlı travestinin başvurusundaki gerekçeleri yineleyen M.Ü. cezanın iptalini istedi.
AYM kararıyla devlet 91 TL ceza kestiği fuhuş yapan travestiye, 2500 lira ödemek zorunda kaldı
Anayasa Mahkemesi, 2018 yılında da, 2017 yılında C.B.K. hakkında verilen karara atıflarda bulunarak benzer bir karara imza attı ve M.Ü.'ye verilen idari para cezalarının iptal edilmesi ve devletin yaklaşık 2500 liralık yargılama giderlerini M.Ü'ye ödemesi yönünde karar verdi.
AYM'nin kararları fuhuş yapan travestilerin önünü mü açtı?
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararlarının geçen süre zarfında, denetimsiz şekilde fuhuş yapan, çeşitli şehirlerdeki caddelerde ve halka açık alanlarda fuhuş pazarlığı yapıp müşteri bulmaya çalışan, bu nedenle vatandaşları rahatsız eden travesti ve eşcinsellere karşı güvenlik güçlerinin müdahale etmesi ve idari yaptırımlar uygulaması konusunda sıkıntılara yol açtığı belirtiliyor.
Aile Kanunu düzenlemesi de gündemde... Anayasa Mahkemesi'ne taşınırsa AYM nasıl karar verecek?
AYM'nin bu kararlarını gündeme taşıyan ve endişelere yol açan bir diğer nokta da, kadınların "kamusal alanda başörtüsü takma veya takmama" özgürlüğünün de yasal düzenleme ile koruma altına alınacağı aile kanununa ilişkin düzenleme. Kılıçdaroğlu'nun başörtüsü çıkışı sonrasında Cumhurbaşkanı Erdoğan ve Cumhur İttifakı "O zaman yasal düzenleme yapalım" çağrısında bulunmuştu. Cumhur İttifakı, aile kanunu için yeni düzenlemelerin hazırlığını yaparken, Millet İttifakı'nın yeni düzenlemeye karşı çıkıp Anayasa Mahkemesi'ne taşıması da konuşulanlar arasında. Böyle bir durumda, "sokaklarda fuhuş pazarlığı yapan travestiler" hakkında verdiği kararlar gibi tartışmalı ve yoruma açık kararlara imza atan Anayasa Mahkemesi'nin aile kanununu nasıl değerlendireceği de merak konusu.
Hukukçular ve vatandaşlar soruyor... Bu sorular cevap bekliyor
Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararlarını hukukçular ve uzmanlarla görüştüğümüzde şu ayrıntılara dikkat çektiler ve söz konusu kararlarda ciddi problemler olduğunu belirttiler. İşte cevap bekleyen o sorular...
1- Ülkemizdeki hiçbir yasa ve düzenlemede "seks işçisi" tanımı bulunmuyor. Anayasa Mahkemesi, şikayetçinin kullandığı tabiri neden ve nasıl 'tanım' olarak kabul ediyor?
2- AYM'nin verdiği kararlarda kast edilen 'demokratik' ülkeler hangileridir? Anayasa Mahkemesi hangi ülkeleri demokratik, hangi ülkeleri demokratik olmayan ülkeler sayıyor ve bunu neye göre belirliyor? Mesela İran, demokratik bir ülke midir? Tayvan'daki uygulamaları nasıl değerlendireceğiz, Tayvan'daki uygulamaları AYM üyeleri nasıl yorumlar? Anayasa Mahkemesi'nin aldığı bir kararda yorum yapması ne kadar doğru?
3- Travesti olarak tabir edilen kişi, 'seks işçisi' ise kime bağlı çalışmaktadır ya da tüzel/gerçek hangi kişi ile sözleşme imzalamıştır? Hukukçular, 'seks işçisi' diye tabir edilen kişiyi, kimlerin çalıştırdığı konusunun kararda önemi olup olmadığının da sorgulanması gerektiğini ifade ediyor.
4- Devletin, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında Kabahatler Kanunu'na göre 91 ve 100 lira olarak verilen, ceza değil, idari yaptırımın yaklaşık 30 katını geri ödemesi mantıklı mıdır?
5- Sokakta domates satan bir kişi başkalarını rahatsız ediyorsa ve bu nedenle Kabahatlar Kanunu'na göre ceza veya idari yaptırım uygulanıyorsa, sokakta kendi bedenini pazarlayan bir kişi başkalarını rahatsız edemez mi? Rahatsız ederse bir yaptırımı yok mudur? AYM'ye göre sokakta elma satmak kabahat ancak bedenini pazarlamak serbest mi?
Hukukçular, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği söz konusu kararlar nedeniyle Türkiye'de yaşanan birçok benzer olayda sıkıntılar yaşandığını, söz konusu kararların birçok şehirde halka açık alanlarda fuhuş pazarlığı yapılmasının önünü açtığını ve bu kişilere idari yaptırımlar uygulanmasının önüne geçtiğini ifade ediyor.
Anayasa Mahkemesi neden böyle bir karar verir?
Anayasa Mahkemesi'nin 2017 yılındaki başvuru ile ilgili kararı oyçokluğu ile alınmış, AYM üyelerinden biri karara karşı çıkmıştı. Karşı oy gerekçesinde özetle dikkat çeken şu gerekçeler yer almaktaydı:
- Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilmektedir... Bu aşamada anayasal ve kişisel önemden yoksun olması nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine karar verilebilmesi için başvurunun Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımaması ve başvurucunun önemli bir zarara uğramaması koşullarının birlikte sağlanması gerekmektedir.
- Somut başvuruda da esasında bu iki koşulun birlikte sağlandığı görülmektedir.
- Esasında somut başvuruda Kabahatler Kanunu’nda, kesilen 91 TL’lik cezaya dayanak olarak gösterilen hükmün bu fiile tam olarak karşılık geldiği ve belirlilik açısından sorun taşımadığı kolaylıkla söylenemez. Ancak somut başvuruda başvurucu “cürüm” ya da “kabahat” olarak nitelendirilmeyen bir eylem nedeniyle cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi de bugüne kadarki içtihatlarıyla konuya ilişkin yaklaşımını net bir biçimde ortaya koymuştur. Bu başvuruda anılan içtihatların ötesinde farklı bir yorum yapmayı gerektirecek sistematik bir soruna işaret eden bir yön de bulunmamaktadır.
- Öte yandan başvurucunun uğradığını ileri sürdüğü kişisel zararın da 2014 yılı rakamları ile 91 TL olduğu dikkate alındığında bu miktarın başvurucu açısından ne derece önemli bir kişisel zarar oluşturduğu ortaya konulabilmiş değildir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvurunun anayasal ve kişisel önemden yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılamamaktayım.
Türk Ceza Kanunu ne diyor? Fuhuş kabahat mi?
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Rahatsız etme" başlıklı 37. maddesinde "Mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız eden kişinin" idari para cezası ile cezalandırılacağı, bu kabahat dolayısıyla da idarî para cezası vermeye kolluk veya belediye zabıta görevlilerinin yetkili olduğu ifade ediliyor.
Öte yandan Türk Ceza Kanunu’nun 227. maddesinde "fuhuş" suçuyla ilgili de, "para veya bir değer karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi, cinsel beraberlik yaşanması" olarak ifade ediliyor. "Kişinin fuhuş yapmasını sağlayan, teşvik eden, yer ve imkan sağlayan kişinin" fuhuş suçundan yargılanması öngörülen kanunda, fuhuş yapan kişi mağdur, fuhşu kolaylaştıran, teşvik eden kişi fail olarak kabul ediyor.
Kesilen idari para cezalarının aslında "rahatsız etme" nedeniyle kesilmesine rağmen, Anayasa Mahkemesi'nin burada "fuhuş" ve "seks işçisi" tanımlarını baz alarak ve bu konuda düzenleme olmadığını söyleyerek Kabahatlar Kanunu'na göre kesilen idari para cezalarını iptal etmesi ve bu kararların emsal teşkil etmesi büyük tartışma yaratıyor.
Hukukçular, örneğin bir kişinin boynuna "Ben kiralık katilim" yazılı bir pankart asıp dolaşması durumunda bu kişiye herhangi bir yaptırım uygulanıp uylanmayacağını soruyorlar. Bu kişiye karşı bir cezai yaptırım uygulanması gerek miyor mu? Yoksa Anayasa Mahkemesi'nin kararlarına bakılarak bu kişinin dediği suçu illa gerçekleştirmesi mi gerekiyor? Suçun reklamını yapmanın yaptırımı yasalara göre bulunmuyor mu? Ve Anayasa Mahkemesi söz konusu kararlarla kendini kanun koyucu yerine koymuş olmuyor mu?
Anayasa Mahkemesi'nin aldığı bu kararların mülki amirleri de uygulamada zorda bıraktığı ve insiyatif almalarını engellediği belirtiliyor. Mülki amirlerin beraber çalıştıkları memurlara böyle durumlarda ne yapacaklarını söylemekte zorlandıkları ifade ediliyor.
Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kararlarına aşağıdaki linklerden ulaşabilirsiniz
https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/19152
https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2015/226
AYM'nin söz konusu kararlarına ilişkin daha önce yayınlanmış bazı haberleri aşağıdaki linklerden okuyabilirsiniz
https://www.odatv4.com/guncel/anayasa-mahkemesinden-travesti-karari-2112171200-129696
